Me permitirá nuestro distinguido lector que prosiga con esta serie que analiza de forma crítica la reforma del Texto Refundido de la Ley Concursal abordando una cuestión nada baladí: La venta de la unidad productiva.
No he olvidado la problemática del venidero BEPI, que tal y como se dijo, será objeto de observaciones en esta misma sede. No obstante, hechos sobrevenidos han llamado la atención de nuestro vigía concursal, siempre atento desde su atalaya, como pronto comprobarán.
Iniciaremos este relato realizando una inevitable ostentación de nuestro buen hacer: en fecha 8 de noviembre de 2021 fuimos nombrados administración concursal de una sociedad cuya totalidad de su patrimonio empresarial se destinaba a la explotación de un restaurante en la zona del barrio gótico de Barcelona.
Dicho restaurante se encontraba sin actividad desde el año 2020, con sus inmovilizados francamente deteriorados y la totalidad de su plantilla de ocho trabajadores afectada a un expediente temporal de regulación de empleo. Los motivos que llevaron a la insolvencia fueron una sucesión tristemente célebre: COVID, Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo que ordena cierre, reapertura restringida, restricciones de movilidad internacional, Resolución SLT/2546/2020 de 19 de octubre que ordena nuevo cierre para nunca más reabrir.
Con estos mimbres, llegamos al concurso con una unidad productiva, justo es decirlo, muy deteriorada, pero muy rentable y atractiva en el contexto económico prepandémico. Así pues, nuestros esfuerzos desde un primer instante fueron dirigidos a la localización de un posible interesado en la unidad productiva mientras en paralelo íbamos tramitando la fase común.
Tras varios contactos con expertos independientes del sector, como Inmo Olaya, especialistas en traspasos de negocios de hostelería, y la publicación de la mencionada unidad productiva en el canal empresa de la Generalitat de Catalunya -muy mejorable como canal de publicidad de unidades productivas- finalmente se localizó un comprador cuya oferta incluía la subrogación de la totalidad de los trabajadores amén de asunción de deudas y pago de precio.
Se solicitó la correspondiente autorización del Juez del concurso con carácter urgente, siendo finalmente autorizada en fecha 17 de febrero de 2022 y procediendo a la subsiguiente formalización de la transmisión de la totalidad de la empresa al oferente el 24 de febrero.
Hasta aquí una historia de éxito sin paliativos: el dinero líquido ingresado por la adquisición satisfará la totalidad de los créditos contra la masa, la sucesión empresarial con asunción de todos los créditos laborales y de seguridad social, aliviarán la masa pasiva concursal, mientras que la subrogación de la totalidad de la plantilla supone esquivar el maremoto de indemnizaciones por extinciones ya sea individuales o colectivas con el impacto tan negativo que provoca en el íter concursal. No les voy a negar que uno se acuesta por las noches de diferente manera cuando imagina a esas ocho familias que han venido flotando en la incertidumbre el último año y medio, para de nuevo abrazar una esperanza en el futuro. De vez en cuando, esta sufrida profesión discurre por placenteros derroteros.
A pesar de todo, y atención ahora que voy armado con un bisturí, con la futura regulación -caso de terminar aprobándose el texto proyectado- difícilmente habría podido venderse la unidad productiva. Desde aquí puedo percibir el desconcierto en el lector, confuso a la vez que intrigado. Paciencia, estimado lector, en seguida desentrañaremos el misterio, pero antes comencemos por las certezas efectuando una brevísima génesis del instituto.
La venta de la unidad productiva bien pronto se reveló como la verdadera solución ideal del concurso ante el estrepitoso fracaso del convenio con los acreedores y la insignificante eficacia de los institutos preconcursales. No podemos ignorar la naturaleza poco proclive al pacto que fluye por nuestras latinas venas. Nuestros genes tienden a repeler el acuerdo y a considerar las fórmulas “win-win” como derrotas a medias. La mediación y cualquier medio de resolución alternativa -ADR- se percibe como una suerte de mecanismo para blandengues que no están dispuestos a luchar hasta el final; una puerta cerrada en falso que no contenta a nadie; una extravagancia para aquellos incapaces de defender sus intereses hasta las últimas consecuencias; débiles de carácter temerosos de ambicionar la victoria total y con ella la derrota sin paliativos del contrincante; gloria por lo demás, tan solo reservada a quienes no se conforman con medias tintas.
En mitad de esta tozuda realidad, la venta de la unidad productiva se erigió como instrumento ideal que garantizaba la continuidad/reinicio de la actividad productiva, el mantenimiento de los contratos de trabajo y todo ello pese al riesgo de transmisiones fraudulentas, de ahí que la intervención del administrador concursal debiera verse intensificada de forma que la balanza riesgo beneficio se decantase en favor de lo segundo.
Con el ánimo de sistematizar los procedimientos de venta de Unidades Productivas, se publicaron los acuerdos de los Jueces de lo Mercantil de Catalunya de 3 de julio de 2014, que posteriormente fueron incluidos mutatis mutandi en la entonces vigente Ley Concursal mediante la aprobación de la Ley 9/2015 de 25 de mayo. Más tarde, nuestro Texto Refundido todavía en vigor, aclaró cuestiones como los efectos y alcance de la sucesión de empresa a efectos laborales y de seguridad social, así como la competencia objetiva para dicha declaración. Lamentablemente, nuestro legislador delegado al parecer incurrió en ultra vires, circunstancia en vías de solución con la nueva tramitación parlamentaria como mandan los cánones y evitando contraproducentes atajos.
Con todo, parece indudable que las bondades de este sistema de viabilización de empresas -que no de empresarios- superan con creces los riesgos de transmisiones fraudulentas en perjuicio de acreedores, incluidos los superlativamente privilegiados acreedores laborales.
Sentado todo lo anterior, volvamos a nuestra flamante unidad productiva recientemente transmitida; en concreto a su perímetro. Dentro de aquel se encontraba, naturalmente, el contrato de arrendamiento del local donde se desarrolla la actividad y en el que se ha subrogado el comprador en la posición de nuevo arrendatario. El contrato de arrendamiento tenía una vigencia hasta febrero de 2025, sin que quepa establecer ninguna garantía de que el propietario y arrendador, vaya a ofrecer una prórroga a dicho contrato, o cuando menos, unos términos razonables que eviten frustrar la continuidad. En definitiva, es un riesgo que ha asumido el adquirente de que su inversión pueda tener un recorrido que apenas alcance los dos años y once meses.
Idéntico riesgo resultaría inasumible con los futuros arts. 224 bis y 224 septies, pues estos exigen el compromiso de mantenimiento de la actividad de la unidad productiva adquirida por un mínimo de tres años, so pena de que cualquier afectado tenga legitimación para reclamar del adquirente los daños y perjuicios. En consecuencia, la venta de nuestro maravilloso restaurante se habría visto frustrada casi con total seguridad.
Cumple mencionar que el Proyecto de Ley incurre en este y en otros sectores del articulado en disfunciones sistemáticas que imagino que en el trámite parlamentario se corregirán. Y es que el mencionado compromiso de mantenimiento de la actividad se refiere a las ofertas de adquisición de unidad productiva formuladas junto a la solicitud de concurso. Es decir, en rigor esta exigencia se fija para el llamado pre-pack, sin que se modifique el actual art. 218 TRLC que guarda silencio sobre dicho requisito para la presentación de ofertas una vez incoado el procedimiento concursal.
En suma, una subsanable disfunción que esperemos se resuelva en favor de eliminar dicha restricción que no hace sino introducir incertidumbre en una operación tan compleja como es la transmisión de la unidad productiva. Vaya por delante que no considero que elimine dicha incertidumbre la referencia a daños y perjuicios y que la propia naturaleza de la responsabilidad civil por daños se le exija un elemento doloso o culposo, un daño y un nexo causal. En la modesta opinión del autor de estas ideas embotelladas a la deriva en el océano binario, lo único que podría solucionar esa temible espada de Damocles si no queremos que el pre-pack nazca muerto, es la eliminación de dicha cláusula. Una herramienta que ejerce un efecto sumamente beneficioso en la preservación de nuestro tejido productivo, que además funciona como un selector natural de unidades productivas viables y no viables exponiéndose a un mercado competitivo perfecto, ajeno a valoraciones subjetivas de cash flows futuros y demás parafernalias -me perdonen mis colegas economistas-, debe forzosamente favorecerse y no entorpecerse.
O tal vez la venta de la unidad productiva, que tanta satisfacción profesional nos proporciona, se hubiese producido de todas formas con la nueva regulación y quien les escribe está totalmente errado. Acaso víctima de un infundado temor al cambio, algo que resulta inherente a la propia existencia, recelo de lo desconocido de forma irracional. Todo cambia, nada es. Usted, mi estimado y leal lector, tiene la última palabra.