No es costumbre de quien les escribe el escurrir el bulto, y tengo muy presente que prometí hablar tiempo ha sobre el nuevo BEPI -que ya no es tal, pues se suprime el concepto de “beneficio”, luego será EPI-. Ocurre que tenía previsto comentarlo cuando estuviese finalmente aprobado, publicado en el BOE e incluso, a poder ser, que llevara algo de camino recorrido para poder opinar con cierto conocimiento de causa. Sin embargo, mi incontinencia con la tecla sospecho que me ha ganado la partida una vez más y me dispongo a dar unas breves pinceladas sobre el instituto del BEPI en una serie de dos entradas: la primera de ellas destinada a analizar los detonantes que motivaron el advenimiento del BEPI en nuestra regulación, mientras que en la segunda -confiando ya entrado en vigor el nuevo texto- nos sumergiremos de lleno en el flamante nuevo EPI.
Vaya por delante que el régimen actual no está exento de críticas, las cuales son numerosas y además compartidas por quien suscribe y teclea estos renglones y que se expondrán. Pero antes, conviene contextualizar desde una perspectiva histórica la génesis del instituto conocido por unos pocos como Beneficio de Exoneración del Pasivo Insatisfecho, y por bastantes más bajo la mayestática denominación de La Segunda Oportunidad. Me veo en el deber de tranquilizar al lector de forma preliminar advirtiéndole que lo que sigue no constituye otra cosa que las humildes reflexiones del abajo firmante, explicadas de una forma que servidor considera desenfadada, aunque sin perder de vista el rigor, pues una total ausencia de este me desautorizaría de plano. Del mismo modo, y a diferencia de lo que parece es costumbre, mi génesis no se remontará al Código de Hammurabi en la búsqueda de precedentes remotos de perdón de las deudas. Dichas referencias resultan ociosas al humilde entender de quien teclea, pues por más que nos empeñemos en tejer una pretendida tradición jurídica de perdón de las deudas, lo cierto es que si no hubiesen ocurrido los hechos que me dispongo a relatar, difícilmente se habría articulado un sistema de exoneración de deudas. Póngase cómodo pues el lector.
Corría la primera década del Siglo XXI, poco tiempo después de que se aprobara y entrara en vigor una norma llamada a la ambiciosa tarea de ordenar las ejecuciones colectivas de los deudores insolventes en un solo procedimiento hasta entonces dividido en dos y el hercúleo cometido de conjugar la tutela de los acreedores con la preservación del máximo de tejido productivo. Sí, me refiero naturalmente a nuestra venerada Ley Concursal. Junto a ella, nacía un nuevo orden jurisdiccional que respiraba especialización por los poros: la jurisdicción mercantil. Nuestras cifras macro eran la envidia del continente, nuestro PIB crecía imparable, nuestras entidades financieras tenían el grifo crediticio borboteando incansable, por la televisión se escuchaba la palabra sorpasso y nuestra economía un visionario la catalogó de economía de Champions League. Pareciera que aquella novedosa jurisdicción se limitaría a tratar cuestiones de competencia desleal, propiedad industrial y residualmente, pues algún que otro procedimiento concursal. No le hará falta a nuestro lector, sin duda leído, que le refresque la memoria sobre cómo acabó aquella irresponsable borrachera de endeudamiento, aunque el cometido aquí asumido me obliga a repasar.
En el año 2007 el número de concursos de acreedores declarados fue de 952 en el territorio nacional. El año siguiente fue de 2.675, y escaló año tras año hasta los inquietantes 9.310 concursos declarados en 2013 en lo que fue el pico de la ola, dicho sea en actuales términos pandémicos. Bien pronto se puso de manifiesto el elevado endeudamiento, pero es bien cierto que el concurso de persona natural resultaba todavía anecdótico: pocos acudían a una ejecución universal que no les proporcionaba ningún acicate frente a una vorágine de ejecuciones singulares. Culminados todos los apremios posibles sobre el patrimonio del deudor, el resultado era desolador: el implacable artículo 1911 del Código Civil establecía -y establece- que del cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos sus bienes presentes y futuros. Así las cosas, cuando tras la realización forzosa de todo el patrimonio realizable, quedaba aún deuda por satisfacer, nuestro ordenamiento no preveía ninguna solución que evitara la condena a la economía sumergida del ejecutado.
¿Qué condujo a esa vorágine en el número de concursos? Por desgracia, nuestra economía no resultó ser más que un gigante con los pies de barro y al punto de producirse una contracción de la actividad económica, el excesivo endeudamiento privado unido a un mercado laboral excesivamente rígido y paternalista con el trabajador, dificultó que las empresas modificaran su geometría y dimensión en la estructura de costes laborales adaptándose al nuevo escenario, quedando así condenadas a una muerte anunciada, una mera cuestión de tiempo.
Se consumó así el colapso económico: Sangría de empresas a concurso con unos balances terroríficos -es lo que trae el canto de sirena del apalancamiento cuando el mercado transita a tendencia bajista-, un mercado laboral vomitando paro de forma incontenible, y dentro de ese círculo tortuoso, las personas naturales también endeudadas hasta las cejas lo que ahora sin trabajo o actividad, ni ingresos.
Qué duro despertar del sueño fueron aquellos años. En nuestra retina aún perduran escenas terribles de lanzamientos en viviendas ejecutadas de terceros hipotecantes, frecuentemente padres y madres en su senectud, que en su día ayudaron afianzando a sus hijos para alcanzar la financiación de sus ansiadas viviendas. Mientras tecleo estas palabras un escalofrío me ha recorrido el cuerpo al evocar aquellas espeluznantes imágenes y afirmo con rotundidad y sin temor a equivocarme, que en aquel aspecto todos en conjunto fracasamos como sociedad.
Y la tormenta siguió, como siguió el tormento de muchos, también con la inestimable colaboración del inmisericorde art. 1911 del Código Civil. Así, los activos que eran realizados forzosamente en un mercado bajista, con deflación de precios, tráfico crediticio cortocircuitado secando las inversiones, condujeron a una catarata de subastas desiertas, adjudicaciones por la mitad del valor de subasta, y en consecuencia, a una deuda viva enorme.
En términos macro el derrumbe fue incontestable: lo que comenzó como una crisis financiera de balances de entidades bancarias que pensábamos que con algún ajuste contable se solucionaría, derivó en una restricción crediticia que paralizó inversiones provocando una reacción en cadena que llevó a una contracción del PIB que se extendió de 2009 a 2013, con un espejismo de crecimiento en 2102 del 0,2% (vayan al INE y deprímanse como yo). Esto llevó a que los niveles recaudatorios cayeran, ya sea en la caja de la Seguridad Social que se nutre de cotizantes, como en la de los PGE que lo hace de contribuyentes. Eso significó que no había ejecución presupuestaria sin desviación a déficit -esto ha sido un mal endémico que ha venido para quedarse, pues el último superávit presupuestario fue en 2007 con un +1,89%. No mejoró la cosa que España perteneciera a la Unión Económica y Monetaria (EUM), y tuviera su soberanía monetaria cedida al BCE, impidiendo la devaluación de la divisa para aumentar la competitividad de nuestras empresas en la balanza comercial exterior. Tampoco lo fue que en un principio el BCE no comprara deuda soberana debiendo acudir los estados a los mercados de deuda pública con la consiguiente especulación en el coste de financiación de nuestros bonos: ¿recuerdan la famosa prima de riesgo? Pues resultó ser, además, que los grandes compradores de deuda pública en aquellos mercados fueron las entidades de crédito, culminando el efecto crowding out del sector privado.
Como apuntábamos más arriba, millones de personas físicas se quedaron sin fuente de ingresos y al tiempo se encontraban fuertemente endeudadas, señaladamente por créditos hipotecarios. Esto llevó al resultado torticero de perder el bien muy devaluado que garantizaba el crédito, usualmente la vivienda habitual del deudor, y además con una deuda viva resultante de aquella ejecución singular que condenaba al deudor al ostracismo.
Con estos mimbres, el legislador tomó cartas en el asunto y comprendió que el perdón de las deudas no es únicamente una cuestión deseable desde una perspectiva humanitaria, también lo es desde un punto de vista económico. Se gestaba el concepto de fresh start.
¿Cómo diantre casa la exoneración de deudas con un interés económico? A primera vista cabe reconocer que ambos conceptos se antojan antagónicos: El tráfico económico se basa fundamentalmente en la recíproca confianza entre accipiens y solvens en el cumplimiento de la obligación. El derecho de crédito que nace de las obligaciones se basa eminentemente en aquella, no en vano crédito proviene del latín creditum en su conjugación de verbo intransitivo credere significa creer, confiar.
Por tanto, ¿No debería significar forzosamente el establecimiento de un mecanismo de escape para el cumplimiento de aquella obligación en perjuicio del acreedor, un torpedo en la línea de flotación del sistema de confianza que sustenta al mismo? La respuesta merece un comentario.
Un ciudadano que arrastre una deuda perpetua con nula o con muy escasas posibilidades de pago, no tiene ningún aliciente en regresar al circuito legal económico, pues sus eventuales rentas futuras serán objeto de embargo. Del mismo modo, ese nulo acicate para participar del circuito legal conlleva no solo el perjuicio de los acreedores, sino también del interés general, pues ese individuo al no intervenir en el tráfico regular de la economía no tributará ni abonará cotizaciones sociales. Este desincentivo de las inversiones y de la iniciativa emprendedora, siempre redundará en perjuicio del tejido productivo, del empleo y por extensión de los ingresos públicos; o lo que es lo mismo: de la economía productiva en general. Es cierto que este mecanismo de exoneración per se puede llevar a que los acreedores sean más cautelosos y exijan mayores garantías en sus operaciones, pero no es menos cierto que en un entorno económico deteriorado e inseguro, el flujo crediticio también se ve fuertemente restringido como se ha explicado a propósito de la exclusión de la financiación de las inversiones privadas en pos de la compra de bonos públicos operada por el sector financiero.
Este fue el contundente argumento que abrazó el legislador en el preámbulo de la Ley 25/2015 de 28 de julio y que reza lo siguiente:
“En este ámbito se enmarca de manera muy especial la llamada legislación sobre segunda oportunidad. Su objetivo no es otro que permitir lo que tan expresivamente describe su denominación: que una persona física, a pesar de un fracaso económico empresarial o personal, tenga la posibilidad de encarrilar nuevamente su vida e incluso de arriesgarse a nuevas iniciativas, sin tener que arrastrar indefinidamente una losa de deuda que nunca podrá satisfacer.
La experiencia ha demostrado que cuando no existen mecanismos de segunda oportunidad se producen desincentivos claros a acometer nuevas actividades e incluso a permanecer en el circuito regular de la economía. Ello no favorece obviamente al propio deudor, pero tampoco a los acreedores ya sean públicos o privados. Al contrario, los mecanismos de segunda oportunidad son desincentivadores de la economía sumergida y favorecedores de una cultura empresarial que siempre redundará en beneficio del empleo.”
Convendrá el lector que este mecanismo era una necesidad que demandaba a gritos la sociedad a la luz de las impactantes secuelas de la salvaje recesión atravesada, y que nuestra economía y el principio de justicia social exigían superar el inflexible art. 1911 CC para determinados supuestos donde los efectos beneficiosos de aquella exoneración que ya se han comentado, superasen los indeseables efectos sobre la pérdida de confianza en el mercado crediticio.
El equilibrio de esta cambiante balanza riesgo beneficio es el gran reto del legislador, y así llegó el primer BEPI introducido en nuestro ordenamiento mediante el art. 178 bis LC, si bien con una deficiente y confusa narrativa, que precisó de la tarea interpretativa del Tribunal Supremo a fin de fijar un verdadero sistema de exoneración integral de deudas.
En efecto, el legislador estableció inicialmente, como ocurre actualmente, una doble vía de acceso a la exoneración del pasivo insatisfecho: la vía de la exoneración directa para aquellos deudores que hubieran satisfecho los créditos privilegiados y contra la masa, mientras que se preveía una segunda modalidad para los deudores que no hubiesen podido satisfacer aquellos: era la de exoneración provisional de créditos ordinarios y créditos subordinados, sometiendo los créditos privilegiados y contra la masa a plan de pagos.
Respecto de la primera, se producía la plena exoneración de las deudas sin límite alguno y sin importar la naturaleza del acreedor, sin embargo, para la segunda modalidad la Ley preveía que de la exoneración provisional debía excluirse el crédito público y por alimentos. No parece descabellado que esta diferencia incomprensible de trato respecto del deudor con menor capacidad de pago, fuese finalmente modulada por la paradigmática STS de 2 julio de 2019, incluyendo el crédito público como exonerable también en la modalidad del 178bis.3.5º LC de plan de pagos.
El ejecutivo poco después hizo de su capa un sayo y tras obtener una delegación legislativa, se puso a refundir el nuevo texto en lo que resultó más tarde el Texto Refundido de la Ley Concursal (en adelante TRLC). Y es que efectivamente, aquella revolucionaria norma concursal que vio la luz en 2004 fue durante los subsiguientes años objeto de numerosas modificaciones que llevaron a una desordenación sistemática de sus preceptos. Se hacía necesario pues, una reordenación que facilitara la comprensión y la interpretación de un cuerpo normativo que había perdido fruto de aquellas reformas, su lógica interna.
No perdió la oportunidad nuestro gobierno refundidor en deslizar un aviso a navegantes en el preámbulo del TRLC y que copiamos aquí:
“[…] al redactar el texto refundido, el Gobierno no solo aspira a ofrecer un conjunto normativo que fuera sistemático y que fuera claro e inteligible. Por supuesto, el texto refundido no puede incluir modificaciones de fondo del marco legal refundido, así como tampoco introducir nuevos mandatos jurídicos inexistentes con anterioridad o excluir mandatos jurídicos vigentes. Pero, dentro de los límites fijados por las Cortes, la tarea exigía, como en ocasiones similares ha señalado el Consejo de Estado, actuar «con buen sentido» pues la refundición no puede ser una tarea meramente mecánica, sino que requiere, a veces, ajustes importantes para mantener la unidad de las concepciones; para convertir en norma expresa principios implícitos; para completar las soluciones legales colmando lagunas cuando sea imprescindible; y, en fin, para rectificar las incongruencias, sean originarias, sean consecuencia de las sucesivas reformas, que se aprecien en las normas legales contenidas dentro de la misma Ley. Por estas razones, la labor técnica que supone la elaboración de un texto refundido, cuando la delegación es tan amplia, implica no solo interpretación, sino también integración –es decir, un «contenido innovador», sin el cual carecería de sentido la delegación legislativa–.”
Así pues, ni corto ni perezoso nuestro legislador delegado consideró que se encontraba incluido en su función refundidora, además de la aclaración y armonización sistemática, la llamada integración de lagunas o incongruencias mediante “contenido innovador”, concepto distinto al parecer de “nuevos contenidos» o «nuevos mandatos jurídicos”. Sin caer en la trampa del juego de palabras que plantea el legislador delegado, parece razonable pensar que cualquier innovación en un articulado es una introducción de nuevos mandatos jurídicos, y por ende un exceso en la tarea de refundición. Ahora bien, como ya se ha apuntado, respecto del BEPI no existía tal laguna contradictoria, pues aquella ya fue resuelta por nuestro Alto Tribunal en el sentido de extender la plena exoneración del crédito público al régimen de plan de pagos. En mayo de 2020 – en mitad de la terrible pandemia-, y con entrada en vigor en septiembre de 2020, el TRLC culminó el camino en sentido contrario y no solo ratificó la exclusión del dicho crédito del ahora llamado régimen especial de exoneración, sino que lo extendió al régimen general.
Y este, mi estimado lector, es el escenario actual mientras aporreo el teclado expectante a que prospere el proyecto de reforma del TRLC. Un escenario por lo demás tristemente familiar: el de la inseguridad jurídica.
No tardaron en llegar interpretaciones críticas con aquellos excesos innovadores del refundidor, y una de las plazas con más arrojo y desacomplejada concursalmente hablando como es Barcelona (ojo, el criterio no es unánime, mas sí mayoritario), pronto tomó la decisión de inaplicar aquella norma amparándose en el art. 6 LOPJ que impone al juzgador inaplicar disposiciones contrarias a la Constitución, todo ello en relación con el art. 82 CE que regula la delegación legislativa.
El pionero fue el titular del Juzgado Mercantil nº 7 de Barcelona, a cuyas resoluciones me remito y que ilustrarán al lector de forma mucho más eficaz, técnica y erudita que estos modestos renglones de recapitulación.
Con todo, es justo mencionar que el año 2015 supuso un punto de inflexión y una luz para aquellas personas físicas que hubiesen fracasado profesional o personalmente haciendo míos los términos del preámbulo de la L25/2015. Sin embargo, vinculado por mi promesa inicial de exponer mis críticas, considero que acuden a este mecanismo que debería ser de naturaleza excepcional, un gran número de deudores insolventes con masas pasivas que no son en absoluto deudas imposibles de amortizar. Propuestas de AEP con quitas sonrojantes cuyo único propósito es el fracaso de la mediación concursal reducida a un lánguido trámite previo al procedimiento concursal. En alguna ocasión quien suscribe ha vivido la experiencia de tener ante si a deudores que recurren al mecanismo de forma previa a venir a mejor fortuna, ya sea por motivos hereditarios, ya sea por conceptos indemnizatorios. En suma, otra dolorosa realidad tan nuestra: el abuso. Un abuso que no se circunscribe únicamente a los deudores, sino también a algunos mediadores concursales, quienes hartos de unos honorarios inmorales para lo que se supone debe ser un trabajo de calidad, se toman la justicia por su propia mano con insolentes exigencias.
Me disculpará de antemano el lector si interrumpo aquí mi narración, pues poco más estoy en disposición de añadir más allá de que continuaremos atentos a la célebre reforma seguida con tanto detalle desde el foro concursal y otras sedes análogas. Lo que sí parece seguro es que se introducirán relevantes cambios de los que tendremos ocasión de dar cuenta. Me despido mi querido lector bajo el asfixiante calor de este primero de agosto con mis mejores deseos y un persistente interrogante: ¿cumplirá el futuro EPI las expectativas de una verdadera segunda oportunidad?