Como todos ustedes sabrán, actualmente se encuentra en tramitación parlamentaria una reforma de calado de nuestro texto de referencia en cuanto a insolvencias se refiere. En particular, el proyecto de Ley de reforma del Texto Refundido de la Ley Concursal, que se encuentra en fase prorrogada de presentación de enmiendas, presenta algunas luces y unas alargadas y siniestras sombras que a continuación analizaremos de forma somera, como corresponde a un blog de estas características, pues como pronto descubrirán, no constituyen estas humildes líneas -ni las que vendrán-, tratado monográfico alguno con un valor científico destacable. Estarían tal vez más próximas a un ejercicio del ancestral derecho al pataleo, consagrado en nuestro derecho natural y tímidamente reconocido en nuestra Carta Magna.
Decía, pues, que se encuentra a estas horas sobre los escritorios de los componentes de la Comisión de Justicia del Congreso, un dosier con un título larguísimo en la tapa, pero que aquí, estimado lector, vamos a simplificárselo como “Proyecto de Reforma del TRLC para la trasposición de la Directiva de reestructuraciones e insolvencias”. En efecto, el pretexto -nótese el término- para acometer tamaña modificación en nuestro sistema de insolvencias proviene de nuestra membresía europea, y con ella la obligación de armonizar nuestra regulación en dicha materia antes del 17 de julio de 2022.
La pregunta en este punto es obligada: ¿en qué consiste la reforma en ciernes? La respuesta amenaza con hacer derramar más ríos de tinta que la definición de qué es el Derecho. Así que un servidor, en un alarde de síntesis y no nos engañemos, por no aburrir al personal, lo resumiremos en que la modifica de arriba abajo. Si queremos profundizar algo más, telegráficamente lo podemos sintetizar en las siguientes líneas maestras: Nuevo concepto de insolvencia con un nuevo plano temporal, la probable, inminente y actual; limitación de la intervención de profesionales, señaladamente del administrador concursal que parece va a pagar los platos rotos; creación de una nueva figura de experto receptor de ofertas positivando la figura del pre-pack; pérdida de protagonismo del Juez del concurso en favor de una mayor intervención del L.A.J.; totum revolutum en materia pre-concursal, donde desaparecen los acuerdos de refinanciación y el acuerdo extrajudicial de pagos, para ser sustituidos por los planes de reestructuración, de ámbito más amplio y con experto en reestructuración facultativo incluido -que no falten títulos molones-; un nuevo B.E.P.I. cercenado y mutilado como explicaré a renglón seguido; y finalmente, un polémico procedimiento especial para microempresas.
Extraño efecto expansivo el de esta Directiva (UE) 2019/1023, que sus 35 artículos y 100 considerandos, acaban derivando en una modificación de prácticamente los 700 artículos de nuestra norma concursal. Quizás más que una modificación normativa, podemos hablar de un cambio de paradigma. ¿Exigía la Directiva un cambio de paradigma? En la modesta opinión del que suscribe, la respuesta es rotundamente no. Acaso el exceso de celo regulador traiga causa en el fracasado modelo anterior, lo cierto es que nuestros socios europeos nos exigían una modificación de nuestro sistema de insolvencias persiguiendo tres objetivos tasados: (i) establecer mecanismos de respuesta temprana ante el desolador panorama de empresas que ignoraban los signos de deterioro en sus indicadores de solvencia para poder viabilizarlas; (ii) la exoneración plena de las deudas -ojo a esto-; y (iii) mejorar la eficiencia de los procesos de insolvencia (art. 1.1 Directiva).
En el capítulo de halagos -más bien breve, he de confesar-, saludamos positivamente la inclusión en el texto de una prometedora figura como es el pre-pack, aunque lamentablemente con una lacónica e incompleta regulación -habría bastado con hacer un copia y pega del protocolo que redactaron los Jueces de lo Mercantil de Barcelona-; También la estructuralización del coyuntural “reconvenio” fruto de la positiva experiencia de esta figura en la regulación transitoria COVID; así como la enésima y bienintencionada tentativa de que deudores y acreedores se sienten de una puñetera vez a negociar en serio y lleguen a acuerdos antes de incurrir en el indeseado procedimiento concursal.
El andén contrario se encuentra mucho más concurrido. Imposible ignorar la ingente cantidad de críticas cosechadas por el texto y en las que han participado diría que todos los operadores jurídicos. Casi me atrevo a afirmar que no recuerdo un cuórum semejante desde la infame Ley de Tasas Judiciales de 2012.
Albergo la certeza de que me dejaré importantes críticas en el tintero, pero trataré las que considero especialmente controvertidas: el procedimiento especial de microempresas -en su vertiente de intervención de profesionales- y la exoneración de deudas descafeinada que el promotor de este proyecto de Ley pretende introducir.
Formulada la precedente renuncia al ideal napoleónico de plenitud de estas reflexiones escritas, abordaremos en primer lugar lo que bien pudiera considerarse una declaración pública del administrador concursal como figura superflua y obstáculo para la eficiencia en los procedimientos de reestructuración e insolvencia.
El administrador concursal constituye en la regulación actual un órgano imprescindible que interviene con mayor o menor intensidad en todo procedimiento concursal salvo en un supuesto, el del llamado concurso exprés, donde ni tan siquiera es nombrado cuando los antecedentes del deudor permiten inferir que no se producirá una declaración de culpabilidad de la insolvencia, y la masa activa sea manifiestamente insuficiente para asumir los costes de tramitación del concurso en sí. Paradójicamente, la próxima reforma elimina este esquema y promueve -siempre a solicitud de los acreedores- el nombramiento de administrador concursal precisamente para emitir informe acerca de aquellas dos cuestiones en el nuevo procedimiento llamado de “concursos sin masa”.
Esta intervención del administrador concursal como exigencia ex lege desaparece por completo también en el llamado “procedimiento especial para microempresas” regulado en el fatídico Libro Tercero. Dicho procedimiento especial, entre otras muchas peculiaridades -que no especialidades-, prescinde de la intervención del administrador concursal salvo que lo soliciten bien el deudor, bien los acreedores. Y sus honorarios, ojo aquí, a costa de quien lo proponga -con una heroica salvedad que puede suponer el salvoconducto de un gran número de concursos (vid. Art. 713.5 PLTRLC)-. ¿Quiere usted garantías de que no le están chuleando su derecho de crédito? Pues tenga la bondad de pasar por caja. Entonces, ¿quién liquida la compañía?, ¿Quién reconoce y clasifica créditos?, ¿Quién informa al Juez del concurso?… bingo, bingo y de nuevo bingo para el caballero: el deudor. Con estos mimbres, en el país donde en mitad de su siglo de oro literario nació, vivió y se empadronó para nunca marcharse, el género de la picaresca, abrazamos la autogestión del deudor -ya quebrado, no olvidemos- para su ordenado cierre o, en su defecto, al buen hacer indagatorio de los acreedores, porque, al fin y al cabo, son quienes más tienen que perder ¿no?
-Bueno oiga, no exagere – pensará el lector más avispado -, se trata como indica su propio nombre de un procedimiento especial, y como tal, tendrá un ámbito de aplicación limitado, lo cual como experiencia piloto para comprobar su funcionamiento sin poner en riesgo la credibilidad del sistema, no me parece mal.-. Error, mi estimado y lúcido lector, error. El ámbito de aplicación del cínicamente bautizado procedimiento especial es justamente las microempresas según la definición que expone el art. 685 PLTRLC que reproduce la del Reglamento (UE) nº 651/2014. Nuestro tejido productivo, en enero de 2022, se compone de un número de PYME en España de 2.923.729, de las cuales 2.742.618 aproximadamente entrarían en la categoría de microempresa.
Datos emitidos por la Dirección General de Industria y la PYME.
En consecuencia, estamos como bien han señalado renombrados concursalistas, ante un procedimiento que va a ser a todas luces el general, y no uno especial. Dicho de otro modo, el experimento lejos de hacerlo con gaseosa, lo vamos a hacer con champagne del bueno. El riesgo sistémico está servido. Como mal menor, estos profesionales defienden una modificación del concepto de microempresa actual para adoptar el más restrictivo de la Directiva 2013/34/UE de 26 de junio de 2013 (art. 3) sobre contabilidad, y cuya trasposición finalizó el 20 de julio de 2015.
Nuestro agudo lector, que no se da por vencido tan fácilmente, podría rebatirnos argumentando que las microempresas al alcanzar el procedimiento concursal se encuentran, en su mayoría, profundamente deterioradas en su tesorería y sin capacidad de asumir los costes de los créditos contra la masa que generaría la tramitación ordinaria del concurso. De manera que si tenemos en cuenta que uno de los principales costes contra la masa que se generan en la tramitación de un concurso son justamente los honorarios del administrador concursal, nuestro lector verá con buenos ojos optimizar dichos gastos asociados al concurso, y que los limitados activos que conserve la concursada se destinen íntegramente a la satisfacción de acreedores concursales.
Bien, aquí el debate está servido, pero una réplica plausible podría ser la siguiente: para los procedimientos con insuficiencia de masa ab initio, ya existe el llamado procedimiento de concursos sin masa. Sin embargo, cuando aquella insuficiencia de masa se pone de manifiesto durante la vida del concurso, ya constituye per se una causa de conclusión del concurso. Es más, bien pudiera quedarse el administrador concursal sin cobrar con cargo al deudor y seguir trabajando motivado si el ejecutivo se hubiese entretenido en desarrollar reglamentariamente la célebre cuenta de garantía arancelaria. En cualquier caso, parece una insinuación falaz e injusta la de que el administrador concursal encarece los costes de tramitación de un concurso. La experiencia forense parece arrolladora en este sentido: el déficit entre masa activa y créditos contra la masa devengados al final de un concurso con insuficiencia de masa, dudo que haya coincidido jamás con la retribución del administrador concursal, sino que la cifra mucho me temo que es netamente superior.
Con todo, debemos asumir que el administrador concursal ha resultado ser el gran señalado por este proyecto de reforma, y sólo un gran replanteamiento vía enmiendas al texto podría cambiar ese mensaje subyacente de órgano sospechoso. Existen a lo largo del texto múltiples muestras de la anterior afirmación tales como la imperativa reducción a la mitad de los honorarios del administrador cuando la fase común o la de liquidación excedan de 6 meses sin establecer ningún requisito de causalidad (art. 86.1.3ª PLTRLC); o también la eliminación de cualquier discrecionalidad en la liquidación mediante la supresión del deber de elaborar un plan de liquidación, debiendo estar a las reglas especiales de liquidación que fije el juez del concurso, o en su defecto, a las reglas generales de liquidación.
Complicado horizonte el que se avecina a los administradores concursales, sin duda. ¡Un momento! veo que nuestro incisivo lector está tratando de añadir algo. Algo que, por lo demás, a quien más quien menos, nos recorrió la mente en algún momento: – Puede que tenga usted razón, pero todo esto nos viene impuesto desde la Unión Europea. Luego nuestro legislador está con las manos atadas y debemos acatar la reforma resignadamente, nos guste o no-.
Por desgracia, mi locuaz lector, debo informarle que nada más lejos de la realidad. Una lectura del Título IV de la Directiva UE 2019/1023 que aborda la cuestión de las medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas, nos revela rápidamente que nuestro ejecutivo le ha añadido mucho de cosecha propia.
En efecto, las medidas que Europa exigía armonizar eran esencialmente tres: (i) que los administradores nombrados por la autoridad judicial en los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas tengan la formación adecuada y los conocimientos especializados necesarios; (ii) que se establezcan códigos de conducta, mecanismos de supervisión y normas de retribución de los administradores; y (iii) que dichos procedimientos se lleven a cabo por procedimientos electrónicos.
Brilla por su ausencia cualquier referencia a prescindir, restringir, limitar o sujetar a nombramiento facultativo la intervención de administradores concursales. Así, debemos forzosamente concluir que la vitola de órgano accesorio y circunstancial corresponde exclusivamente a una decisión de política legislativa de autoría patria.
Ya el Consejo de Estado, en su dictamen emitido a propósito del Anteproyecto, reconoció la existencia de elementos regulatorios extraños a las exigencias de la Directiva a transponer:
“[…] Máxime, tomando en consideración que el Anteproyecto de Ley contiene medidas de distinto orden que en unos casos resultan obligatorias para una correcta transposición, otras en las que la norma comunitaria permite distintas opciones al legislador nacional, y aun otras que no derivan de la Directiva.”
Lejos han quedado aquellos tiempos en que el legislador profesaba indisimulada confianza en la administración concursal como instrumento capital de auxilio judicial y mecanismo de alivio frente a la congestión de las oficinas judiciales, así como garante neutral de aquel principio difuso llamado “interés del concurso”. Un idilio que comenzó allá por 2004 con la entrada en vigor de la Ley Concursal, que resistió al desafío de los “años de hierro” de la crisis 2008-2015, que en términos macro superó a la gran depresión del siglo XX, y cuyos caminos parece ser que ahora se separan por la voluntad caprichosa del Gobierno de turno. Y para mayor sonrojo, sin escuchar a nada ni a nadie -recibió centenares de aportaciones en el período de consulta pública y no cambiaron más que alguna coma de sitio-, ni reunirse con los profesionales del sector -cuya mano tendida es y ha sido pública y notoria-. Aún así, la discutible marginación del administrador concursal permanece en estos instantes en el articulado, aunque ya saben: hasta el BOE todo es toro.
No quisiera finalizar este capítulo inaugural sobre la agilización sin un reproche. Cuando los termómetros concursales apuntan a un aumento del 30% en el número de concursos en 2022 respecto 2019, el legislador recurre nuevamente al papel, que todo lo soporta. Resulta decepcionante que, ante un desafío colosal, la solución sea la de introducir todavía más incertidumbre en lugar de apostar por modelos que han demostrado su eficacia.
¡Y qué decir del nuevo BEPI! Pues que ha levantado ampollas y podríamos afirmar, sin riesgo a exagerar, que ha menoscabado su núcleo fundamental hasta el punto de desnaturalizarlo por completo. Por lo pronto, anunciar que será objeto de análisis en la próxima entrega del blog a propósito de la reforma en tramitación. Entretanto, permaneceremos expectantes y vigilantes al desenlace del trámite de enmiendas del que nos haremos oportunamente eco, cruzando dedos e implorando que nuestro legislador dialogue con los profesionales del sector. ¡San Raimundo, protégenos!
Fuentes:
Dictamen Consejo Estado:
http://www.ces.es/documents/10180/5251137/Dic092021.pdf
Proyecto de Ley reforma TRLC:
https://www.congreso.es/public_oficiales/L14/CONG/BOCG/A/BOCG-14-A-84-1.PDF
Directiva UE 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas etc.
https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?uri=CELEX%3A32019L1023
Directiva UE 2013/34 sobre los estados financieros anuales, los estados financieros consolidados y otros informes afines de ciertos tipos de empresas (Directiva contable):
https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?uri=celex%3A32013L0034
Estadística Dirección General de Industria y la PYME.
http://www.ipyme.org/es-ES/ApWeb/EstadisticasPYME/Documents/CifrasPYME-enero2022.pdf