Bienvenido de nuevo, mi noble y distinguido lector, a esta su bitácora dedicada al cambiante y resbaladizo mundo concursal. Al momento de teclear estos renglones torcidos que diría Don Torcuato, ya hace algunos días que campa entre nosotros, transitoriedades al margen, la célebre reforma del Texto Refundido de la Ley Concursal. Transitoriedades por cierto que ya han sido objeto de acuerdos de unificación de criterio de los Juzgados Mercantiles de Barcelona, nadie les podrá reprochar lentitud para estos menesteres. Recibió, decíamos, su bautismo de vigencia el pasado lunes día 26 de septiembre precedida de una intensa actividad de cursos, seminarios, charlas, coloquios y jornadas por doquier que aún perduran y sospecho perdurarán por largo tiempo. Tanto se ha hablado y debatido acerca de sus aspectos controvertidos que corro el riesgo de resultar tautológico; sin embargo, no albergo la menor duda que lo que seguirá a este canónico exordio devendrá el procedimiento concursal por excelencia en los meses venideros.
En los tiempos que han antecedido a la entrada en vigor de la reforma de nuestra norma concursal de referencia se han venido produciendo numerosos debates encendidos en los más variados foros, habiendo tomado parte en algunos de ellos quien les teclea. Los asuntos que polarizaron la mayoría de aquellos interesantísimos intercambios de pareceres entre asistentes resueltos a exhibir su erudición jurídica fueron sin duda el procedimiento especial microempresas –“libro tercero” como sinónimo-, la nueva exoneración del pasivo insatisfecho y, en menor medida, los planes de reestructuración. De forma comprensible el primero de ellos se llevó la palma, pues sobre los participantes planeaba un cierto temor -o temor cierto debiera decir- a perder cuota de mercado, pues como anticipaba en una entrada de este mismo blog allá por el mes de marzo, el administrador concursal ha sido señalado de forma más bien indisimulada por el legislador como un factor responsable de la lentitud de los procedimientos concursales.
La polémica del mencionado libro tercero residía, prescindiendo de eufemismos y circunloquios superfluos, en la supresión de la intervención de profesionales, ya sea letrados, procuradores o administración concursal; todo ello combinado con su amplísimo ámbito de aplicación, cuestión que también fue objeto de tratamiento en este blog. Ciertamente, tal y como se encontraba configurado, el procedimiento especial estaba llamado a ser el procedimiento general -algo muy común en nuestro ordenamiento-. Sin embargo, el trámite parlamentario optó por la ecléctica solución de reducir su ámbito de aplicación y en establecer la intervención de letrado y procurador como preceptivas, cambios por lo demás que los profesionales de la administración concursal saludaron con la resignación de quien recibe un premio de consolación.
Con todo, un gran olvidado de los vibrantes coloquios es el que considero será el verdadero procedimiento que pronostico verán poco los administradores concursales, pero que coparán las secciones de nuestros Juzgados mercantiles: el concurso sin masa. Con el permiso de mi venerado lector, no me detendré a justificar los motivos de esa creencia más o menos fundada, pues pasa por una mezcla entre simple intuición, datos objetivos como las estadísticas de deterioro en los activos de miles de sociedades zombie que bajo el paraguas moratorio alargaron su existencia más allá de lo deseable, y lo que uno modestamente tiene sobre la mesa del despacho. Muy al contrario, lo que tratarán las reflexiones que seguirán es la mera enumeración de las principales críticas que a juicio del autor de estos párrafos considera que merece el nuevo instituto del concurso sin masa.
El antecedente del concurso sin masa en nuestra regulación fue el llamado “concurso exprés”, que en realidad se reducía a un lacónico redactado dentro del ya extinto y breve art. 470 TRLC donde se reconocía la posibilidad de que el juez en el mismo auto de declaración acordase la conclusión del concurso cuando concurriera una situación de insuficiencia de masa, no siendo previsible el ejercicio de acciones de reintegración ni la calificación del concurso como culpable.
Aquel concurso exprés, que si bien nadie podrá negar que dinamizó los concursos de empresas despatrimonializadas cuya tramitación ordinaria bien habría hecho colapsar la jurisdicción mercantil, no estuvo exento de críticas. En efecto, este cauce se empleó profusamente, aprovechando la ausencia de nombramiento de administrador concursal que fiscalizara la realidad de aquella insuficiencia de masa y demás requisitos, a menudo de forma fraudulenta en perjuicio de acreedores.
No ahondaremos en la cuestión que, junto al coladero ahora mencionado, coexiste en régimen transitorio COVID (RD-Ley 27/2021) que no se tendrán en cuenta para la causa de disolución las pérdidas de los ejercicios 2020, 2021 y será el resultado a cierre de 2022 el que determine si concurre causa de disolución del art. 363 por pérdidas de la LSC tras dos años de moratoria concursal. Así las cosas, con la causa de disolución por excelencia desaparecida en combate en la práctica, decae junto a ella la acción de responsabilidad por deudas del art. 367 LSC restándole apenas al pobre acreedor en tutela de su crédito la peliaguda acción individual de responsabilidad del art. 241 LSC si es que aún le quedan fuerzas y humor.
El legislador, parece que decidido a maquillar el resultado más que a establecer un verdadero mecanismo de filtro, amplía la regulación del concurso exprés procurándole el nomen iuris de concurso sin masa amén de cuatro artículos más -del 37 bis al 37 quinquies-. Pero ¿qué dicen esos artículos? Esquivando los odiosos copiar y pegar, veamos qué novedades introduce y por qué un humilde servidor abraza la certeza que poco o nada soluciona la nueva regulación e introduce un elemento tremendamente perturbador.
Comenzando por los presupuestos, la nueva regulación centra en su fase inicial la cuestión patrimonial detallando qué merece ser considerado como concurso sin masa abandonando aquel concepto de insuficiencia para el pago de los créditos contra la masa de previsible generación. A saber, deben concurrir los siguientes:
a) El concursado carezca de bienes y derechos que sean legalmente embargables.
b) El coste de realización de los bienes y derechos del concursado fuera manifiestamente desproporcionado respecto al previsible valor venal.
c) Los bienes y derechos del concursado libres de cargas fueran de valor inferior al previsible coste del procedimiento.
d) Los gravámenes y las cargas existentes sobre los bienes y derechos del concursado lo sean por importe superior al valor de mercado de esos bienes y derechos.
Si de la solicitud se desprende que concurren estos supuestos, pues auto que se dictará con expresión del pasivo y ordenando la remisión telemática al Boletín Oficial del Estado para su publicación en el tablón edictal judicial único y la publicación en el Registro público concursal con llamamiento al acreedor o acreedores que representen, al menos, el cinco por ciento del pasivo a fin de que en el plazo de quince días soliciten nombramiento de administrador concursal para emitir informe sobre si existe posibilidad de acciones de reintegración, de acción social de responsabilidad o si existen indicios de culpabilidad del concurso.
Por descontado, el acreedor que solicite el nombramiento correrá con asumir la retribución del administrador concursal por la elaboración del informe si finalmente no se evidenciaran indicios de acciones de reintegración, acción social o culpabilidad. Por el contrario, si en el informe se apreciaran aquellos indicios, se dictará auto complementario ordenando dar tramitación ordinaria al concurso debiendo ejercitar el administrador concursal las acciones rescisorias correspondientes.
Este es, mutatis mutandis, el esquema del concurso sin masa que pretendidamente dota de mayor seguridad a los acreedores en protección de su derecho de crédito sin sacrificar el que rezuma por doquier como el auténtico objetivo del legislador: la agilidad en ventilar rápido los asuntos. A renglón seguido relaciono de forma cuasi telegráfica mis principales críticas y reconvenciones al concurso sin masa:
1.- La ingenuidad del legislador; el primer motivo de crítica se proyecta sobre lo que parece considerar el legislador como la panacea del control de cumplimiento de los requisitos para acceder a este procedimiento sumario de concurso sin masa. Ante la ausencia de explicación en la exposición de motivos, no puede quien teclea por más que moverse entre conjeturas, a pesar que parece bien claro que la opción adoptada pasa por dejar en manos de los acreedores, sin potestad ni facultad alguna de examinar contabilidad más allá de la que figure en las Cuentas Anuales y demás documentos obligatorios de la solicitud, de efectuar requerimientos al órgano de administración y sin que exista deber de colaboración, asumir la ardua tarea de discernir la posible existencia de acciones rescisorias, sociales o hallar indicios de culpabilidad en el concursado. Cuando se habla de cambio de paradigma, desde luego este es uno de los principales elementos que justifican aquel apelativo, pues abandona el concepto de tutela del interés del concurso en favor de una autotutela del acreedor de su derecho de crédito, con legitimación subsidiaria incluida que opera de forma automática en el concurso sin masa caso de informe favorable.
2.- El llamamiento a acreedores y la publicidad de la masa pasiva; este segundo motivo va ligado al primero, y es que resulta desconcertante que únicamente se publique la masa pasiva cuando el principal de los requisitos del concurso sin masa se define, esencialmente, por la ausencia de masa activa en los términos señalados más arriba. La cuestión del llamamiento a los acreedores, que alguno ha interpretado como un llamamiento personalizado a cada acreedor en su domicilio o dirección electrónica, servidor lo interpreta como un llamamiento inserto en el edicto a publicar en BOE y RPC, publicaciones que como es sabido, contados son lo que tienen costumbre de consultar.
3.- El nombramiento a solicitud del acreedor y a costa del mismo; este motivo creo que se cae por su propio peso, y uno se hace a sí mismo la maliciosa pregunta de cómo casa que un acreedor concreto sea el que pague la retribución de un administrador concursal que viene obligado por mor del art. 80 TRLC a desempeñar el cargo con la debida diligencia, imparcialidad e independencia del resto de partes e intervinientes en el procedimiento concursal. Naturalmente que es posible que un administrador concursal actúe con imparcialidad e independencia, incluso de quien le paga, pero me permitirán la licencia que servidor recele de este sistema que invita a la suspicacia.
4.- La sangrante posibilidad de acudir a este procedimiento existiendo trabajadores con contrato en vigor; reza el apartado tercero del art. 37 ter que el auto de declaración de concurso (sin masa) en caso de que el deudor fuera empleador, se notificará a la representación legal de las personas trabajadoras. Me va a perdonar el lector si peco de vehemencia en algún momento, pero la sola existencia de esta posibilidad parece un disparate que ya se daba en la anterior regulación, pero que era modulable por el Juez del concurso.
Veamos, suponiendo que no existe ninguna acción de reintegración, social ni indicio de culpabilidad se procede a la conclusión del concurso librándose mandamiento de extinción y cancelación de asientos registrales de la compañía. ¿Qué hace ahora el trabajador? Pues no le queda otra que reclamar su despido objetivo o el que considere -y demás créditos si los hubiere- accionando frente a una compañía ya extinguida. Una vez obtenido el fallo favorable -uno o dos años después-y se constate la imposibilidad de readmisión, es que podrá acceder a FOGASA a cobrar -previo dictado de auto de insolvencia y más trámites-. Del mismo modo, al no haberse producido formalmente la extinción del contrato de trabajo, ese trabajador podría no acceder a la protección de la prestación por desempleo al no podérsele considerar formalmente en situación legal de desempleo. En resumen, una situación de desamparo absoluta.
Lo cierto es que anteriormente no constituía un obstáculo tampoco la existencia de trabajadores con contrato en vigor para acudir al llamado concurso exprés, sin embargo el Juez del concurso tenía la potestad de, a pesar de cumplir requisitos, nombrar administrador concursal a los solos efectos de extinguir los contratos de trabajo y certificar su deuda, esquivando así la situación de desamparo que se describía más arriba. Por el contrario, el escenario es radicalmente distinto actualmente, puesto que el nombramiento de administrador concursal ya no es facultativo del Juez del concurso, sino del acreedor. Y con todo, dicho nombramiento no tiene por finalidad dar tramitación al concurso sino por el contrario para emitir un informe tasado acerca de los extremos del art. 37 ter.1 TRLC. Aquí la única solución posible pasaría por incluir como requisito que impediría el cauce del concurso sin masa la existencia de trabajadores.
5.- Técnica legislativa cuestionable ¿y la conclusión?
El legislador parece haber olvidado cuál es la consecuencia que, por obvia ha sido omitida, de cumplir todos los requisitos del concurso sin masa. Y es que nada dice la regulación del concurso sin masa qué debería hacer el Juez del concurso si ningún legitimado formulase la solicitud de nombramiento de administrador concursal o bien el informe que eventualmente emitiese este constatase la inexistencia de los indicios del art. 37ter TRLC. Parece que el fundamento de la conclusión requiere acudir a la causa común de conclusión del art. 465.7º TRLC, cuestión fácilmente salvable en este caso pero que deja entrever una técnica legislativa algo improvisada y deficiente que produce disfunciones y contradicciones en otras áreas del nuevo TRLC, como la resolución que abre la fase de liquidación (art. 296bis versus art. 409.2 TRLC), o la incomprensible derogación del art. 303 TRLC que nos deja sin saber exactamente cuándo deben remitirse los textos definitivos por el administrador concursal.
Y hasta aquí, mi respetado lector, alcanzan las críticas -o más bien desconfianzas- que ha despertado el nuevo concurso sin masa en quien les teclea febrilmente este texto que toca a su fin. Solo el tiempo dirá si fueron fundadas o más bien un descabello de quien se despide por ahora de todos ustedes, no sin antes poder evitar observar a través de la ventana los incipientes efectos de la arribada otoñal en la arboleda que parecieran una poética metáfora de la naturaleza en honor de los pasajes derogados del Texto Refundido, desprendidos ya de su tronco en una suerte de abscisión de la hoja caduca.