Me disculpará de antemano el lector que emplee un título tan imperial y grandilocuente a modo de epígrafe de las líneas que seguirán. Rezaba Marco Aurelio en sus estoicas Meditaciones, que «Hemos nacido, pues, para colaborar […] y obrar como adversarios los unos de los otros es contrario a la naturaleza. Y es actuar como adversario el hecho de manifestar indignación y repulsa» (II.1). De manera que, para honrar las enseñanzas del emperador Antonino, me cuidaré de exhibir ninguna de aquellas reacciones contra natura en mis propias meditaciones a propósito del primer cumpleaños de vigencia de la célebre Ley 16/2022, de 5 de septiembre.
Llegada la hora de soplar la primera velita de la tarta concursal, y aún en mitad de la resaca del reciente y exitoso Plan de Reestructuración de CELSA, he creído interesante enumerar un resumen de disfuncionalidades que la nueva norma ha provocado en los operadores jurídicos, al menos que yo haya experimentado. Antes de continuar, conviene sentar una doble premisa: I) La relación que seguirá no es, en modo alguno, un numerus clausus. Quien les teclea está en las antípodas de ser omnisciente, atributo reservado al Altísimo y, en consecuencia, no hallarán a continuación exhaustividad, sino un modesto análisis cuya única aspiración es narrar con probidad un punto de vista. II) En línea con el anterior, justo al costado de mi ignorancia, se encuentra mi falibilidad humana. Las cuestiones que se tratarán obedecen a opiniones y/o interpretaciones que, como es natural, son todas ellas discutibles. Vamos allá.
I.- La plataforma Microempresas. Houston we have a problem; El procedimiento especial microempresas, que constituyó una de las principales – y más polémicas- novedades de la reforma, es un procedimiento llamado a «reducir los costes del procedimiento, eliminando todos los trámites que no sean necesarios y dejando reducida la intervención de profesionales a aquellos supuestos que cumplan una función imprescindible». Pero no solamente eso, otro de los principios que cumple -o eso debería- el citado procedimiento, es el de «articular una simplificación procesal estructural para las partes» a través del uso de formularios normalizados y electrónicos. Pues bien, el aplicativo conocido como Servicio Electrónico de Microempresas, entró en vigor den fecha 1 de enero de 2023, y tardó en disponer de los formularios mínimos a disposición de los usuarios hasta aproximadamente el mes de mayo de 2023. Esto llevó a un Sauve qui peut de emergencia en las distintas plazas, con soluciones impropias como la de acreditar mediante pantallazos que el aplicativo no se encontraba en funcionamiento al presentar la solicitud «tradicional» de concurso. A estos comprensibles retrasos y dificultades técnicas para la conectividad con el sistema Lexnet, se le sumó una dificultad añadida que junto a Lexnet coexisten otros sistemas de expediente judicial electrónico en nuestro territorio. El mencionado servicio electrónico microempresas no se encuentra conectado a fecha de hoy, con el sistema de comunicación electrónico de la Administración de Justicia en Catalunya (E-Justicia) debiendo generarse los formularios en el servicio electrónico y presentarlos a través del portal E-justicia. Lo mismo cabe predicar de la plataforma de liquidación de activos presuntamente en funcionamiento desde este verano. Estos problemas de carácter técnico, ya solucionados algunos de ellos, con toda probabilidad serán subsanados en el corto plazo, pero las prisas y los optimismos reguladores se han dado de bruces, una vez más, con la realidad en perjuicio de los de siempre.
II.- El concurso sin masa y bloqueo de cuentas; este procedimiento, sobre el cual ya tuve ocasión de pronunciarme en mi anterior post, ha convertido las oficinas judiciales en verdaderas factorías de cierre de empresas y exoneraciones de pasivos insatisfechos sin el más mínimo control -para sorpresa e incredulidad de los propios deudores-. Hay ríos de tinta binaria quejándose amargamente de la cuestión y a los cuales me remito in totum, pues el objeto de las presentes meditaciones es mucho más modesto. El concurso sin masa, heredero del conocido popularmente como concurso exprés, ahora desdobla la actividad jurisdiccional en una doble fase: la declaración en situación de concurso, sin pronunciamiento adicional, que contiene llamamiento a acreedores para que en un plazo de 15 días manifiesten si solicitan el nombramiento de administrador concursal -a su costa, es justo mencionar-, y caso de no hacerlo -la mayoría de ocasiones-, la segunda subfase o actuación del deudor, será la de solicitar la conclusión del concurso por insuficiencia de masa. En el caso de las personas físicas, podrá asimismo solicitarse dentro los diez días siguientes al plazo de 15 días, la exoneración del pasivo insatisfecho.
La disfunción a la que aludiré afecta fundamentalmente a las personas físicas, cuya vida y personalidad jurídica no acaba ni se extingue con el procedimiento concursal -afortunadamente-. A la declaración de concurso sin masa se le da idéntica publicidad que al concurso de acreedores ordinario, si se me permite la reminiscencia. Esto provoca que tanto BOE como RPC se hagan eco de la situación de concurso del deudor y con su publicidad, se produce frecuentemente y de forma automática, la restricción en la operativa de las cuentas bancarias del deudor. La dificultad añadida es que no existe administrador concursal que permita autorizar ningún tipo de operativa ni remita instrucciones a las entidades bancarias. El bloqueo pues, provoca el obstáculo de toda operativa, incluso de aquella que no constituye masa activa, pues las entidades no se prodigan en consideraciones ni cálculos de rentas inembargables. A la desesperación del deudor, que ve como sus recibos domiciliados se ven devueltos -con recargos por devolución como propina-, se suma la del profesional que trata de argumentar con directores y empleados de banca, que el apéndice «sin pronunciamiento adicional», conlleva que no haya cambio en la facultad de administración y disposición patrimonial del deudor, pues no existe figura que lo intervenga o sustituya. Claro, este trámite tan rápidamente explicado, conlleva el análisis de los servicios jurídicos del banco, y en ocasiones demora días e incluso semanas las resoluciones de los mismos. Mientras tanto, la disfunción provocada al desdoblar el concurso sin masa en dos fases presuntamente cuasi simultáneas, pero que en realidad no lo son, conlleva este riesgo muy a tener en cuenta.
III.- El galimatías del EPI y las ejecuciones zombie; la nueva regulación del instituto de la exoneración del pasivo insatisfecho también supuso un punto de ruptura respecto al régimen anterior. No ahondaré en las principales diferencias, tan sólo a efectos descriptivos unas sucintas pinceladas: ambos institutos -me referiré a ellos con una finalidad sistemática como BEPI y EPI respectivamente, aunque me consta que hay quienes rechazan los acrónimos-, requerían el requisito de deudor de buena fe, y aunque el EPI incrementó las exigencias de aquel requisito, lo cierto es que podría decirse que ambos son análogos.
Hasta aquí toda similitud entre ambos, y las diferencias son lo que ha llevado a que muchos operadores se hayan montado un lío monumental. Es justo recalcar que esto último no es un problema de la regulación per se, sino más bien el desconcierto entre los profesionales por una renovación profunda donde se conservan elementos con idéntico nomen iuris (vgr. El plan de pagos) con un contenido y objeto totalmente distintos, así como un derecho transitorio poco claro y aplicado de forma aún menos clara.
Así, el BEPI, oportunamente interpretado por el Tribunal Supremo en su paradigmática sentencia de 2019, dicho muy resumidamente, exoneraba todo salvo si había créditos privilegiados o créditos contra la masa insatisfechos. De haberlos, había que acudir al llamado régimen especial, donde los que no gozaban de aquella clasificación, eran provisionalmente exonerados, mientras que los privilegiados y masa eran objeto de plan de pagos. En la actualidad, el EPI abandona toda referencia a la clasificación concursal haciéndola irrelevante a efectos de exoneración, y exonera todo lo que esté dentro de la extensión de aquella. La cosa se complica con el nuevo EPI, pues el mismo admite una doble vía de exoneración: Una con liquidación de la masa activa o insuficiencia de masa, que nos lleva a la solución ahora explicada, o bien la revolucionaria vía de no tener que liquidar la masa activa, a diferencia del antiguo concurso, ya fuera abreviado o consecutivo, que «obligaba» a liquidar toda la masa activa. Esta segunda vía obliga al deudor a presentar una propuesta de plan de pagos, pero esta vez de los créditos exonerables de hasta tres o cinco años en función del caso.
Con estos mimbres, no es extraño ver en la actualidad propuestas de plan de pagos que incluyen tan sólo créditos privilegiados y créditos masa en concursos donde todo se ha liquidado -alguno incluso jaleado por la administración concursal de turno-, o aún más desconcertante, solicitudes de EPI que abarcan todo el crédito habido y por haber, sin importar la extensión y sin cuantificar ni identificar créditos y acreedores.
Estas solicitudes sui generis, han conducido, especialmente en el caso de concursos sin masa -de nuevo nuestro sospechoso habitual-, donde no existe administrador concursal que comunique al Juzgado el cuadro de créditos impagados, su naturaleza y que informe sobre la solicitud formulada, a que muchos de los autos que conceden el EPI hagan una vaga referencia a “quedan exonerados todos los créditos exonerables según el art. 489 TRLC”. Y aquí se presenta la disfunción a que se dedica el presente punto: el profesional que asiste al deudor debe acudir a todas y cada una de las ejecuciones singulares en tramitación frente al concursado y solicitar el archivo en base al lacónico auto, lo que despierta el recelo de determinadas oficinas judiciales, con su comprensible renuencia a ponerse a interpretar una norma concursal. Muchas veces este trámite supone semanas o meses de escritos, llamadas e incluso personaciones, mientras en el ínterin perduran embargos trabados mucho tiempo después de la conclusión el concurso.
IV.- La escopeta de feria del axioma del acreedor infalible; el manoseado nuevo paradigma que introdujo la reforma, según el cual todo el peso de la tarea de control y tutela del crédito debía recaer sobre el acreedor, eliminando por el camino la intervención de profesionales que preceptivamente ejercían la vela del de facto extinto bien jurídico del “interés del concurso”, ha resultado ser un rotundo y estrepitoso fracaso.
En agosto de 1812, Napoleón se encontraba en la ciudad rusa de Smolensk, apenas un mes y medio después de haber cruzado el río Niemen. Se reunió entonces con todos sus mariscales y ayudantes de campo, de los cuales todos, salvo uno -el infame traidor Murat-, le imploraron que no continuara adentrándose en Rusia. Napoleón hizo caso al mariscal equivocado desoyendo a los demás y dos meses más tarde estaba huyendo de Moscú con su retaguardia hostigada por los cosacos.
Esta breve digresión, ejemplifica a la perfección lo que conocemos coloquialmente como huida hacia delante. Y esto es precisamente lo que ha supuesto el célebre y controvertido cambio de paradigma basado en el axioma -falso- de que el acreedor es un mecanismo infalible de detección y denuncia de potenciales acciones de reintegración o posibles causas de culpabilidad del deudor. A pesar de las numerosas consultas a profesionales, opiniones, enmiendas parlamentarias y opiniones de expertos, Napoleón decidió avanzar hacia su anhelada Moscú y su irresistible nuevo paradigma. Y la causa principal, a juicio del autor de estos renglones, radica en que nulo acicate tiene un acreedor para solicitar el nombramiento de administrador concursal, pues ni se le privilegia el crédito como sucede con el instante de concurso necesario -lo que reduce sus posibilidades de cobro a muy pocas-, ni las estadísticas de declaración de culpabilidad del concurso resultan demasiado tentadoras. Además, como premio a su diligencia, correrá con pagar la cuenta del arancel del administrador concursal.
Así las cosas, en un entorno de incremento disparado del número de concursos (+19,9% en el segundo trimestre 2023 respecto trimestre anterior) donde los concursos sin masa crecen a un ritmo interanual del 336% y en lo que va de año del 246% mientras que los ordinarios descienden un 30% en lo que va de año (vid. Infra), ya se hará el lector una pequeña idea del inmenso coladero generado.
V.- La aristocracia concursal; por último, abordaré una cuestión espinosa. Me refiero a un fenómeno probablemente no pretendido de la nueva regulación, aunque inevitable dadas las circunstancias, y que he dado en llamar el nacimiento de una clase aristocrática concursal. El motivo del surgimiento de esta clase, o mejor dicho, la desaparición del resto de clases plebeyas concursales si se me permite la expresión, tiene su origen en el sistema de designación del cargo de administrador concursal. El nombramiento del cargo, como es sobradamente conocido, es actualmente una decisión discrecional del Juez del concurso, y la misma se fundamenta en criterios de confianza, capacitación técnica, perfil profesional, experiencia, dimensión, medios a su alcance y un largo etcétera que pondera cada cual según sus criterios propios.
Como hemos tenido la oportunidad de observar en la estadística expuesta más arriba, los concursos ordinarios han descendido un 30,2% en lo que va de año, y si tomamos las cifras absolutas del segundo trimestre, observaremos que de los 5.934 concursos que se han declarado, 4.258 han sido sin masa, mientras que 88 han sido procedimiento especial microempresas. Esto supone que el 73,2% de los procedimientos declarados se tramitarán sin la figura del administrador concursal.
En términos de mercado, la demanda de profesionales se ha desplomado, excediendo con mucho a la oferta. A diferencia de otros mercados, en este el precio no puede descender al ser un mercado de precios regulado mediante aranceles, ni tampoco una reducción de precios provocaría un aumento de la demanda pues se trata del cumplimiento de una obligación y no tanto una decisión autónoma y racional del deudor la de acudir al concurso, sino antes al contrario, es la del Juez del concurso que es quien asigna el «encargo», la cual no está basada en criterios de precio. Lo cual hace que la competitividad frente al resto de operadores económicos pase por aumentar la utilidad del medio, que no es otra cosa que obtener aquella confianza, adquirir experiencia, mejorar la capacitación técnica etc.
La dificultad añadida proviene de que gran parte de aquella mejora de la utilidad del medio (servicio a prestar) para alcanzar el fin (correcta y satisfactoria tramitación de un procedimiento concursal), requiere indefectiblemente del nombramiento previo para reconocerla. En muchos mercados se produce esta coyuntura oligopolística, pero en ellos es posible implementar estrategias competitivas como agresivas bajadas de precio, o regalo de unidades o períodos de prueba gratuita, donde el consumidor (actor humano) pierde (arriesga) nada o muy poco, y tiene la oportunidad de comprobar el aumento de calidad en el medio (incremento de utilidad); en el mercado jurídico de la administración concursal, por contra, no hay cabida a tales tácticas.
Con lo cual, nos hallamos en un escenario donde aquellos quienes han adquirido los atributos de utilidad previamente, gozan de una ventaja competitiva que dificulta el acceso de terceros dado que la decisión praxeológica del Juez del concurso, por aplicación del principio de aversión al riesgo que mencionaba y de valoración subjetiva, se inclinará en favor del profesional contrastado, todo ello sin incurrir en coste de oportunidad, pues el fin se verá en todo caso logrado.
Así pues, una reducida clase aristocrática de administradores concursales se consolida motivado por el ecosistema regulatorio que expulsa al resto de operadores. Llegados a este punto resulta obligado hacer una precisión terminológica: cuando hablo de aristocracia, aludo al concepto platónico del término. Es decir, hago referencia a un grupo humano formado e intelectualmente meritocrático y no a la deformación medieval de derechos nobiliarios hereditarios y nombrados a dedo por el monarca de turno. El sistema aristocrático, no necesariamente negativo, siempre y cuando se garantice que no se convierte en un cortijo, activa una disfuncionalidad que resumo en varios interrogantes: ¿Cómo sabemos que los aristócratas concursales, partiendo de la premisa que lo son por mérito propio, merecen seguir siéndolo? ¿Cómo saber si otro lo merece más? ¿De qué elementos de juicio comparativo dispondrá el decisor? ¿Es la administración concursal un juego de suma cero donde el resto de los aristócratas acrecen caso de caer uno de ellos en desgracia?
Muchos podrán argumentar que el sistema de turno correlativo, dependiente del correspondiente desarrollo reglamentario, que al parecer está al caer (9 años les ha costado y sumando), me plantea el siguiente interrogante: ¿Es la «democratización» del cargo, algo tan idílico como aparenta a priori, o debe ser ponderada por algún criterio adicional más allá de mero hecho de ser el siguiente en la lista? ¿Haber concluido 20 concursos con una regulación sensiblemente distinta a la actual, presupone mayor competencia y capacidad que aquél que la somete a examen?
Hasta aquí, respetable lector, llegan por el momento mis meditaciones acerca de los asuntos tratados con las que confío no haberle aburrido en exceso. Le deseo un feliz y venturoso otoño emplazándole a la próxima entrada de este, nuestro blog, y mientras tanto no pierda de vista «Que todo es opinión. […] La utilidad de lo que se dice […] es en la medida que es oportuno» y por descontado, «Si alguien puede refutarme y probar de modo concluyente que pienso o actúo incorrectamente, de buen grado cambiaré de proceder». (Marco Aurelio. Meditaciones 170-180 d. II.15, VI.2)